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Restabelecimento de benefício

XCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE (nome da cidade/UF)
Reqte.: (nome do requerente)
Reqdo.: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
Ação: AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Processo N.:
(nome do autor em letra maiúscula, grifado em negrito ou sublinhado), (nacionalidade), (estado civil), RG n°.(numero do documento), CPF nº. (numero do documento), CTPS nº. (numero do documento), residente e domiciliado na rua (nome da rua), nº. (numero da casa ou apto), bairro (nome do bairro), na cidade de (nome da cidade/UF), por seu advogado infra-assinado, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 282 e seguintes do Código de Processo Civil Brasileiro, bem como, Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1.991, propor a presente AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, autarquia federal criada pela Lei nº 8.029, artigo 14, de 12 de abril de 1.990, e pelo Decreto nº 99.350, de 27 de junho de 1.990, com sede na Capital Federal e representação judicial na Cidade de (nome da cidade), na rua (nome da rua), nº (numero da casa ou apto), bairro (nome do bairro), pelos fatos e fundamentos abaixo expostos:
I – DOS FATOS
A autora sofre de (descrever a doença ou lesão que torna a pessoa incapaz), desde (dia em que teve inicia a incapacidade), o que a torna incapaz de desenvolver as atividades laborativas habitualmente desenvolvidas.
Em (data em que teve inicio o benefício de auxílio-doença) o autor(a) passou a realizar tratamento médico, não tendo, contudo, readquirido sua capacidade laborativa, em que pesem seus esforços e dedicação para recuperar-se.
Pela oportunidade da perícia médica realizada em (data em que foi realizada a perícia) os médicos do instituto réu entenderam que o autor(a) está apto para desenvolver suas atividades laborativas, o que não esta correto, uma vez que o mesmo teve recente agravamento em seu quadro de saúde, conforme atestado médico em anexo.[1]
O tratamento consiste (descrever como é o tratamento médico realizado), sendo de difícil recuperação e demasiadamente demorado, não tendo, até o momento, permitido ao autor melhora capaz de reabilitá-lo para o trabalho.
Assim, o autor segue necessitando da proteção previdenciária, uma vez que continua sofrendo das limitações impostas pela (doença ou lesão), que o tornam incapaz para o trabalho.
Como conseqüência da manutenção do quadro médico do autor, afigura-se este como detentor do direito ao benefício de auxílio-doença, já que não possui condições desempenhar atividades laborativas e consequentemente não possui outros meios de manter a subsistência de sua família (ou sua própria subsistência).
Ademais, o autor realizou exames médicos que concluíram pela impossibilidade de se recuperar para o trabalho, conforme os exames médicos em anexo. Neste diapasão, deve o autor ver seu benefício de auxílio-doença restabelecido e posteriormente convertido em aposentadoria por invalidez, a partir de (colocar data em que o médico entendeu pela impossibilidade de recuperação), data do exame médico juntado.
A incapacidade total e permanente restou configurada pela impossibilidade do autor de se recuperar para o trabalho habitualmente desenvolvido, bem como na impossibilidade de, através da reabilitação profissional, exercer outras funções, uma vez que sua incapacidade é total e para todas as atividades, que se diga,omniprofissional.
II – DOS FUNDAMENTOS
Os benefícios previdenciários destinados a assegurar a cobertura de eventos causadores de doenças, lesões ou invalidez, encontram-se previstos na Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991, nos arts. 42 e 59, respectivamente, dependendo da caracterização da incapacidade ser temporária ou definitiva caracterização de um ou de outro.
Diz o art. 59, in verbis:
“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.”.
Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão”.
Por sua vez, o art. 42, enuncia que:
“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devidaao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Da análise dos dispositivos legais acima transcritos, se extrai os requisitos necessários para concessão dos benefícios, são eles:
a) qualidade de segurado;
b) carência ao benefício;
c) incapacidade temporária (auxílio-doença) ou permanente (aposentadoria pôr invalidez), ou seja, que o segurado se apresente insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Conforme se percebe da analise dos fatos e dos requisitos legais, o autor preenche todos os requisitos que autorizam o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, porquanto não possui mais condições de exercer seu labor, e, saliente-se, nenhuma outra atividade laborativa, uma vez que sua incapacidade é omniprofissional,possuindo assim direito ao benefício de aposentadoria por invalidez.
A data do início do benefício deverá ser fixada nos termos do artigo 43 e 60 da Lei nº 8.213/91.
III – DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
Verificada a presença dos requisitos para a satisfação antecipada do direito pleiteado pelo Autor, demonstrando o dano real que ainda sofre o Autor, torna-se imperativo o deferimento da antecipação de tutela para que este juízo determine o restabelecimento do benefício de auxílio-doença.
A medida antecipatória, objeto de liminar na própria ação principal, representa providências de natureza emergencial, executiva e sumária, adotadas em caráter provisório, eis que a parte autora não possui outros rendimentos, estando assim totalmente desamparado e dependente da percepção do benefício para sua sobrevivência.
Conforme alude o §7º do Art. 273 do Código de processo Civil, in verbis:
“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação. (…)
§7º. Se o Autor a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (…)”.
A verossimilhança das alegações pode ser corroborada simplesmente com a análise da documentação em anexo, a qual demonstra incapacidade laborativa do autor.
Assim sendo, não pode o Autor continuar sofrendo pela falta de recursos financeiros para sua manutenção e da sua família quando teria que obrigatoriamente estar percebendo o benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez e realizado tratamento médico, ao invés de encontrar-se passando dificuldades financeiras e dependendo da ajuda de terceiros para alimentar-se.
Diante de todo o exposto, está evidente a prática abusiva na relação de seguro social, devendo ser restabelecido o benefício de auxílio-doença imediatamente. Ademais, são Inegáveis os danos causados ao Autor, decorrentes da conduta ilícita da parte Ré.
IV – DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer:
1. A citação da autarquia ré, na pessoa do seu representante legal, no endereço retro-mencionado, usando-se para as diligências citatórias e intimatórias os favores dos artigos 172 e seus parágrafos, 227, 228 e seus parágrafos, todos do Código de Processo Civil.
2. A concessão da antecipação de tutela pleiteada logo após a realização da perícia médica;
3. Conceder à Requerente o benefício de AUXÍLIO DOENÇA, desde (colocar a data em que deve ser restabelecido o benefício)
4. Posterior conversão em APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, a partir da data da efetiva constatação da total e permanente incapacidade;
5. Pagar as parcelas vencidas e vincendas, monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento e acrescidas de juros de mora, incidentes até a data do efetivo pagamento;
6. Custas processuais, despesas emergentes, correção monetária e juros de mora sobre o total da condenação;
7. Honorários Advocatícios a serem arbitrados na porcentagem que melhor entender este Douto Juízo;
8. Os benefícios da Justiça Gratuita, em concordância com a Lei nº 1.060/50 com as alterações introduzidas pela Lei nº 7288/84, por serem pessoas pobres na acepção jurídica do termo e não reunirem condições de arcar com as despesas e custas processuais sem prejuízo de sua própria subsistência, face a declaração de pobreza ora juntada;
9. Provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente pelo depoimento pessoal do representante legal da Ré, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, perícias, vistorias, juntada de novos documentos e demais provas que se fizeram necessárias.
Dá à causa, para efeitos fiscais, o valor de R$ (Valor numérico).
Pede deferimento.
(Cidade, UF), _____de __________de _____
______________(assinatura) ______________
(nome completo)
(n. da inscrição na OAB)
FONTE:http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=modelopeticoes&id=17&tDown=peticoes_arquivos
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O que é direito?

O termo direito provém da palavra latina directum, que significa reto, no sentido retidão, o certo, o correto, o mais adequado. A definição nominal etimológica de Direito é “qualidade daquilo que é regra”. Da antiguidade chega a famosa e sintética definição de Celso: “Direito é a arte do bom e do eqüitativo”. Na Idade Média se tem a definição concebida por Dante Alighieri: “Direito é a proporção real e pessoal de homem para homem que, conservada, conserva a sociedade e que, destruída, a destrói”. Numa perspectiva de Kant: ”Direito é o conjunto de condições, segundo as quais, o arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio dos outros de acordo com uma lei geral de liberdade”.

Nessa linha de compreensão, o direito seria conceitualmente o que é mais adequado para o indivíduo tendo presente que, vivendo em sociedade, tal direito deve compreender fundamentalmente o interesse da coletividade. Daí surge a grande discussão que se trava ao longo dos tempos, o que obriga que os conceitos do certo ou errado, do direito e do não direito se adaptem às novas realidades geográficas, religiosas, humanísticas e históricas, para descrever apenas algumas questões que interferem na evolução e adequação do direito a ser aplicado.

Na verdade, o direito, na sua essência é um conceito em constante mutação, até porque enraizado e conseqüente da própria condição humana, que necessita de ajuste e adequação diuturnamente, seja com relação a seu habitat, aos critérios e normas de convivência, bem como às novas realidades construídas pelos grupamentos humanos e a própria evolução do conhecimento cientifico e tecnológico.

Desde a formação dos primeiros grupos gregários surgiu a necessidade dos regramentos de convivência, mesmo que de forma esparsa e sem muitas formalidades. Até na comunicação primária entre dois seres humanos não se deve prescindir de uma informal padronização, objetivando uma convivência em moldes relativamente civilizados e sem maiores embates. E aqui não se fala do que é certo ou errado em sentido absoluto, porque conforme dito anteriormente, tais conceitos são mutantes de acordo com os grupos humanos que se associam em comunidades.

Na medida em que o contingente populacional de determinados grupos sociais cresceu em número de habitantes, aglutinações de grupos ocorreram e, por conseqüência, maior a necessidade de uma sistematização do direito, com o objetivo de que houvesse compreensão coletiva daquilo que o grupo desejava para si, mesmo que fosse por imposição de uma vontade individual, mas que aceita pelo coletivo.

Os grandes pensadores, dentre eles Rosseau, Platão, Montesquieu, Sócrates, Karl Marx, Max Weber e tantos “filósofos e estudiosos” nas suas respectivas épocas, traduziram bem a preocupação de que o ser humano poderia carregar em seu âmago, um instinto egoístico que obrigaria as comunidades e os núcleos sociais estabelecerem critérios de convivência, que inibissem a atuação individual em detrimento dos direitos coletivos.

Importante destacar dois tipos de direito de uma forma geral: o direito natural e o direito positivo. O primeiro se refere àquele direito que nasce com o próprio homem independente de regramento quanto a sua utilização, enquanto o segundo, denominado direito positivo, de uma forma singela pode ser chamado de direito regrado, criado e escrito pelos homens, através de normativos e legislação que indicam e individualizam as situações e preceitos a serem seguidos ou cumpridos.

Durante milênios da história humana, o direito compreendido como forma de conduta, mesmo nas rudimentares culturas, serviu como anteparo de eventuais litígios, que poderiam surgir não havendo um mínimo de padrão de conduta. As regras e o direito no sentido amplo foram modificados, inclusive através da força bruta, quando se impunham novos padrões aos vencidos, nas questões não resolvidas de forma amigável.

As fontes do direito são fundamentais na construção do direito positivo: o direito escrito e interpretado que rege as relações humanas na atualidade. As principais fontes são as leis, os costumes, a doutrina e a jurisprudência dos tribunais. Sendo que o costume é caracterizado quando existe a reiteração de uma conduta na convicção da mesma ser obrigatória, a doutrina é construída pelos estudiosos da área jurídica quando da interpretação do direito, e a jurisprudência é o resultado de decisões judiciais no mesmo sentido, que resultam em novos entendimentos e compreensões do direito.

Cabe aqui uma ressalva porque nem sempre o direito chamado objetivo ou constituído em normas, reflete a vontade de uma maioria populacional. Há que se considerar quais os responsáveis pelas diretivas e imposição das normas a serem aplicadas a todos.Temos situações de Estado formado de maneira teocrática, o que resulta no estabelecimento de regras numa conjuntura que privilegia os entes religiosos. Existem também as monarquias, os impérios e outros sistemas totalitários de governo, que entendem que as leis que regem o direito daquelas sociedades devem ser normas que atendam aos anseios desses sistemas mesmo com algum prejuízo aos direitos individuais de seus cidadãos. Assim, mesmo que se compreenda como desejável determinada estruturação de uma sociedade, onde haja efetivo equilíbrio de forças entre o direito coletivo e o individual, é certo que nem sempre assim ocorre.

Na atualidade, de forma imposta ou democrática, os parâmetros do direito para determinada coletividade, desde dos mínimos grupamentos, tais como clubes e condomínios, até os Municípios, Estados, Países, Organizações Internacionais, são norteados por Leis, Convenções, Tratados ou outra forma de pactuação que se ajusta para convivência.

Ressalte-se que a lei ou qualquer outro normativo, deve estar dentro de um contexto hierárquico, isto porque é preciso que se compreenda que determinadas leis superiores não podem subordinar-se a leis menores. Assim, no caso do Brasil, as leis ou tratados internacionais não podem interferir na soberania do nosso país, o que quer dizer que eles podem ser aplicados no Brasil, desde que atendidos os critérios nacionais de incorporação do normativo internacional, e desde que não se contraponha aos normativos brasileiros, em especial a nossa Constituição Federal.

Os principais normativos que regem o direito positivo ou escrito no Brasil, são Tratados, Convencionais Internacionais, Constituição Federal, Constituições Estaduais, Leis Complementares, Leis Federais, Estaduais e Municipais, além das Medidas Provisórias Federais, que possuem um caráter de excepcionalidade, objetivando uma normatização emergencial.

Enfim, o direito é aquilo que uma sociedade ou grupamento social compreende como ideal de retidão e correto para a sua coletividade. A forma concreta de estabelecer os parâmetros da convivência social se materializa no conjunto de leis e normativos, respeitada a hierarquia das leis, exatamente para evitar que direitos de maior abrangência não sejam suplantados por direitos e regramentos inferiores.

Diante da diversidade de questões e litígios a serem enfrentados pelo homem contemporâneo, fruto da criação ao longo da história, e mais recentemente em razão dos grandes avanços do conhecimento, tornou-se necessário uma abordagem do direito de forma mais especializada. Assim, temos diversas vertentes de aplicabilidade do direito, com suas especificidades. Apenas para enumerar algumas vertentes, podem citar: Direito Civil, Direito do Trabalho, Direito de Família, Direito Penal, Direito Marítimo, Direito Tributário, Direito Imobiliário, Direito do Consumidor. Somente no Brasil temos mais de 20 ramos ou especializações do direito, com a forte tendência de que as áreas se multipliquem, requerendo ainda mais profissionais capacitados para atender os novos nichos de demanda. Estes profissionais não são apenas o Advogado, o Juiz, o Promotor, mas também profissionais técnicos (contadores, biólogos, peritos…) que auxiliem os agentes jurídicos a dirimirem com maior exatidão e justiça os conflitos sociais.

FONTE: http://www.infoescola.com/direito/o-que-e-direito/

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Direito Tributário

Direito Tributário, também conhecido como Direito Fiscal, é uma subdivisão do Direito Financeiro e é também ramo do Direito Público que lida com as leis que regulam a arrecadação de tributos, bem como a fiscalização dos mesmos. De acordo com o Código Tributário Nacional, em seu artigo 5o, são tributos os impostos, taxas e contribuições de melhoria.

O Direito tributário concentra-se no estudo das normas relativas ao estabelecimento e coleta dos tributos, bem como a relação jurídica resultante de tal ato, onde os dois personagens principais, ente público e contribuintes estão ligados pelo chamado “fato gerador” (fenômeno que confirma a origem de uma obrigação tributária). O objeto da matéria é a obrigação tributária, sendo que esta pode ser uma obrigação de dar (entregar a moeda ao ente público) ou ainda uma obrigação de fazer ou não fazer (emissão de nota fiscal ou ato similar).

Nas relações do Direito Tributário, o Estado atua como sujeito passivo na relação jurídica, e o particular submete-se à conclusão de uma obrigação a ele imposta.

A principal utilidade do estudo da matéria tributária reside no combate de possíveis abusos que possam ser cometidos pelo fisco, numa ânsia de arrecadar tributos como custeio dos mais diversos projetos, ou então uma possível usurpação de riquezas individuais, ou ainda a utilização da área fiscal como ferramenta de manobra política. Assim, através da lei, derivada dos estudos da matéria tributária, encontramos a única forma de regular e atribuir tributos aos diversos componentes da sociedade envolvida. Isso obriga, necessariamente que o Estado faça um planejamento racional de seus gastos e receitas que financiarão todo e qualquer projeto por este subvencionado.

As principais fontes de matéria tributária no Brasil são a Constituição Federal, entre os artigos 145 a 169, em seu Título VI, denominado “Da tributação e do orçamento” e o Código Tributário Nacional regulamentado pela Lei Complementar número 5172.

Os princípios que regem o Direito Tributário são:

  1. Princípio da legalidade: Todo tributo deve ter origem em uma lei que o crie e determine seus limites.
  2. Princípio da anterioridade: É estabelecido que todo o tributo não poderá ser recolhido no mesmo exercício financeiro da publicação da lei. A ideia por trás deste princípio reside em outro princípio de nível superior, o princípio do direito adquirido, podendo porém, excepcionalmente, o tributo retroagir, contrariando este princípio, caso não prejudique direitos de terceiro.
  3. Princípio da isonomia: Todos os tributos criados são pagos por todo contribuinte de forma uniforme e proporcional.
  4. Princípio do Direito à Proteção Jurisdicional: Direito garantido a todo o cidadão de buscar o Poder Judiciário caso sinta-se ferido em seus direitos em relação à matéria tributária.
  5. Princípios do Direito Penal Tributário: Este princípio refere-se à matéria penal tributária e a tipificação dos crimes que lhe dizem respeito, como sonegação ou apropriação indébita.
  6. Princípio da uniformidade: É vedada a distinção ou preferência entre as várias pessoas jurídicas de direito público em relação à matéria tributária.

     FONTE: http://www.infoescola.com/direito/direito-tributario/

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Direito Societário

Trata sobre a classificação das sociedades empresárias, as espécies societárias, desconsideração da personalidade jurídicas, metamorfoses societárias e dissolução de sociedade.
O direito societário compreende o estudo das sociedades. O Código Civil possibilita a criação de sociedades não personificadas (artigos 986 a 996), sociedades simples (artigos 997 a 1.038), sociedades empresárias (artigos 1.039 a 1.092), além das sociedade cooperativas (artigos 1.093 a 1.96) e sociedades coligadas. Através desse guia do DireitoNet você terá a oportunidade de se aprofundar nesses tipos societários, como é o contrato social, como é formado o capital social, quais são os direitos e deveres dos sócios, as operações societárias e como se dá a dissolução das sociedades. Inscreva-se e seja avaliado individualmente por nossa equipe.

FONTE: http://www.direitonet.com.br/guias-de-estudo/exibir/74/Direito-Societario

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Direito Empresarial

Resumo: No atual cenário econômico tomado pelo processo da globalização e pelos avanços tecnológicos, é importante destacar a crescente influência e participação da empresa, estando, ela, sem dúvida, no centro da economia moderna, constituindo a célula fundamental de todo o desenvolvimento empresarial. A Lei nº 10.406, promulgada em 10 de janeiro de 2002, entrou em vigor a partir de 11 de Janeiro de 2003, trouxe mudanças em vários pontos do ordenamento jurídico relativo a atos civis em território brasileiro. Foi batizada “Do Direito da Empresa” a parte que estipula as normas relativas ao comércio. Com a atualização da nomenclatura e adoção expressa da teoria da empresa, realidade fática indiscutível após a evolução das relações comerciais brasileiras, os dispositivos do Livro II da Lei nº 10.406/02 corrigem a rota da matéria jurídica comercial, em substituição ao entendimento vigente na época do Império, calcado no Code de Commerce da França, onde vigorou a teoria dos atos de comércio. Assim, faz-se necessário analisar os vários aspectos da Teoria da Empresa. A carência de bibliografias voltadas ao assunto que incluam o estudo do Direito Empresarial motiva o estudo de novas análises visando sanar as ineficácias na sua aplicação. Em conseqüência do cenário exposto, a problemática pode ser sintetizada na seguinte questão: o que é a teoria da empresa no Direito Empresarial? Procurou-se discutir os posicionamentos contraditórios existentes na sua aplicação, as suas características e finalidades, apontando a sua aplicabilidade no ordenamento pátrio, e verificando seus fundamentos e implicações. A observação dos aspectos metodológicos procura indicar os meios a serem utilizados para atingir os objetivos estabelecidos. As informações referentes ao tema teoria da empresa foram obtidas mediante pesquisa bibliográfica. Do mesmo modo, foram obtidas as informações sobre a sua conceituação. O conceito proposto destina-se a analisar a teoria da empresa no Direito Empresarial e sua interferência no sistema empresarial. Todavia, pode-se realizar e identificar as operações mais complexas e de maior incerteza e que justifiquem maior detalhamento desta teoria para a sua adequada aplicação. Pode-se concluir que a empresa está caracterizada pelo exercício da sua organização, pois se todos os elementos construtivos da empresa estiverem organizados, mas não se efetivar o exercício dessa organização, não se pode falar em empresa. Esta é a função do empresário, ou seja, organizar sua atividade, coordenando seus bens (capital) com o trabalho aliciado de outrem. Esta é a organização e o motivo do conceito de empresa se firmar na idéia de que ela é o exercício da atividade produtiva. Atualmente a empresa exerce indiscutivelmente, importante função econômica na sociedade, pois é considerada a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Com o surgimento da teoria da empresa, o sujeito do direito comercial é o empresário – pessoa física ou jurídica – que exerce atividade econômica organizada, não importando a natureza dessa atividade. Incompatível com o princípio da isonomia não contemplar as empresas prestadoras de serviço.

Palavras chaves: Teoria da Empresa. Direito Empresarial.

1 – INTRODUÇÃO

No atual cenário econômico tomado pelo processo da globalização e pelos avanços tecnológicos, é importante destacar a crescente influência e participação da empresa, estando, ela, sem dúvida, no centro da economia moderna, constituindo a célula fundamental de todo o desenvolvimento empresarial. A Lei nº 10.406, promulgada em 10 de janeiro de 2002, entrou em vigor a partir de 11 de Janeiro de 2003, trouxe mudanças em vários pontos do ordenamento jurídico relativo a atos civis em território brasileiro. O diploma tem por característica a unificação do direito privado brasileiro, uma vez que abrange, além de matéria de ordem civil propriamente dita, matéria de direito comercial. Revoga expressamente a Lei nº 3.071/16 (Código Civil) e a Parte Primeira da Lei nº 556, de 1850 (Código Comercial), que versa sobre o “Comércio em Geral“.

Foi batizada “Do Direito da Empresa” a parte que estipula as normas relativas ao comércio.
Com a atualização da nomenclatura e adoção expressa da teoria da empresa, realidade fática indiscutível após a evolução das relações comerciais brasileiras, os dispositivos do Livro II da Lei nº 10.406/02 corrigem a rota da matéria jurídica comercial, em substituição ao entendimento vigente na época do Império, calcado no Code de Commerce da França, onde vigorou a teoria dos atos de comércio. Configurada nos artigos 632 e 633 do Código Francês de 1807, a teoria dos atos de comércio adstringe o comerciante às práticas elencadas no texto legal, vale dizer, comerciante vem a ser aquele que pratica atos de comércio dispostos na lei como tal. Impossível, portanto, coadunar-se a teoria dos atos de comércio com o processo de desenvolvimento verificado desde então, caindo por terra a limitação taxativa das práticas comerciais dado a dinâmica empresarial verificada através dos tempos.
Em 1942 foi promulgado o Código Civil Italiano, dispondo com força de lei a teoria da empresa, formulada a partir da observação do panorama evolutivo do direito comercial. Segundo esta teoria, atividade comercial é aquela que visa a obtenção de lucro mediante a organização da força de trabalho, capital e matéria-prima, produzindo e circulando bens e serviços. Este pensamento teórico gradativamente tomou vulto entre juristas dos países participantes do sistema jurídico legalista.
A partir da prevalência desta teoria entre os doutrinadores, a figura do comerciante passa a ser melhor traduzida pela palavra empresário.

Assim, faz-se necessário analisar os vários aspectos da Teoria da Empresa. A carência de bibliografias voltadas ao assunto que incluam o estudo do Direito Empresarial motiva o estudo de novas análises visando sanar as ineficácias na sua aplicação.

Em conseqüência do cenário exposto, a problemática pode ser sintetizada na seguinte questão: o que é a teoria da empresa no Direito Empresarial? Procurou-se discutir os posicionamentos contraditórios existentes na sua aplicação, as suas características e finalidades, apontando a sua aplicabilidade no ordenamento pátrio, e verificando seus fundamentos e implicações.

A observação dos aspectos metodológicos procura indicar os meios a serem utilizados para atingir os objetivos estabelecidos. As informações referentes ao tema teoria da empresa foram obtidas mediante pesquisa bibliográfica. Do mesmo modo, foram obtidas as informações sobre a sua conceituação. O conceito proposto destina-se a analisar a teoria da empresa no Direito Empresarial e sua interferência no sistema empresarial. Todavia, pode-se realizar e identificar as operações mais complexas e de maior incerteza e que justifiquem maior detalhamento desta teoria para a sua adequada aplicação.

2 – CONCEITO

É o conjunto de normas jurídicas (direito privado) que disciplinam as atividades das empresas e dos empresários comerciais (atividade econômica daqueles que atuam na circulação ou produção de bens e a prestação de serviços), bem como os atos considerados comerciais, ainda que não diretamente relacionados às atividades das empresas, conforme MAMEDE 2007.

Abrange a teoria geral da empresa; sociedades empresariais; títulos de crédito; contratos mercantis; propriedade intelectual; relação jurídica de consumo; relação concorrencial; locação empresarial; falência e recuperação de empresas.

Portanto, o Direito de Empresa passa a ser regulado pela codificação civil na Parte Especial do Livro II (arts. 966 a 1.195). Este livro, por sua vez, é assim dividido: Título I – Do empresário; Título II – Da Sociedade; Título III – Do Estabelecimento; e Título IV – Dos Institutos Complementares.

Este é o período correspondente ao Direito Empresrial contemplado no Código Civil. Leva em conta a organização e efetivo desenvolvimento de atividade econômica organizada.

Os empresários individuais e as sociedades empresárias são considerados agentes econômicos fundamentais, pois geram empregos, tributos, além da produção e circulação de certos bens essenciais à sociedade, por isso, a legislação garante a estes uma série de vantagens. Assim é que são deferidos institutos que dão efetividade ao princípio da preservação da empresa, de origem eminentemente neoliberal em razão da necessidade de proteção ao mercado, relevante para o desenvolvimento da sociedade em inúmeras searas, a exemplo da falência, da possibilidade de produção de provas em seu favor por meio de livros comerciais regularmente escriturados e demais medidas protetivas.

3 – AUTONOMIA

É assegurada pela Constituição Federal, no art. 22, I, que ao tratar da competência privativa da União em legislar sobre diversas matérias, explicitou dentre elas distintamente o Direito Civil e o Direito Comercial, que atualmente é melhor chamado de Direito Empresarial, pois a preocupação da disciplina também se refere à prestação de serviços.

Em verdade, o direito empresarial possui um conjunto sistematizado de princípios e normas que lhe dão identidade, bem como institutos exclusivos como a recuperação de empresas e a falência, o que faz com que se diferencie de outros ramos do direito.

4 – FONTES

4.1 Formais (primárias ou principais)

São os meios pelos quais as normas jurídicas se manifestam exteriormente: Constituição da República Federativa do Brasil; Leis Comerciais – CC, Lei 10.406/2002, arts. 966 a 1195; Lei 6404/76 – S A; Lei 11.101/2005 – Falência e Recuperação Judicial e Extra-judicial; Lei 9179/96 – Propriedade Industrial; Lei 5474/68 – Lei das Duplicatas; Código Comercial – Lei 556/1850, que trata do Comércio Maritímo e que não foi revogada pelo CC.; Tratados e Convenções Internacionais (Lei Uniforme de Genebra).

4.2 Secundárias

Na ausência de norma específica de direito empresarial deve-se recorrer a essas fontes (leis extravagantes). Compõem-se de: Leis civis – fonte direta no caso de obrigações, considerando a unificação do CC 2002; Usos e costumes – podem ser: Secundum legem: previstos em lei; Praeter legem – na omissão da lei; e Contra legem: contra lei (cheque pós-datado).

No que tange a costumes locais, exemplo: art. 111 do CC., tem-se: Analogia; Costumes; Princípio Gerais do Direito; e a Jurisprudência.

5 – RELACIONAMENTO DO DIREITO EMPRESARIAL COM OS OUTROS RAMOS DO DIREITO PÚBLICO OU PRIVADO

Embora seja um ramo autônomo do direito privado, mantém íntimas relações com outras áreas do direito. As principais são:

a) Direito Civil – direito obrigacional único para os dois ramos do direito privado. São inúmeras as relações, a começar do atual compartilhamento do CC, que reservou dispositivos dedicados à matéria comercial, seja sobre títulos de crédito, empresa, empresário, registro de empresa, etc.

b) Direito Público: relaciona-se especialmente na parte relativa à sociedade anônima, aos transportes marítimos, aeronáuticos e terrestres.

c) Direito Tributário – influência marcante nos lançamentos da contabilidade mercantil e seus efeitos quanto à incidência dos tributos e à circulação de mercadorias. A responsabilização dos sócios-gerentes por obrigações da sociedade de natureza tributária, à exegese do art. 135, III, CTN, ou mesmo da imposição de algumas espécies de livros fiscais aos empresários.

d) Direito do Trabalho – liga-se à disciplina das relações entre os empregados e os empregadores, que são os empresários individuais e coletivos. Basta vermos as causas trabalhistas sendo decididas no âmbito da Justiça do Trabalho para, em seguida, habilitarem-se no Quadro Geral de Credores admitidos na falência. Também os débitos de natureza trabalhista sendo cobrados dos sócios das sociedades anônimas ou limitadas.

e) Direito Econômico: envolve as atividades comerciais ao limitar o preço de mercadorias, proibir a comercialização de certos produtos importados, enfim, ao interferir na vontade das partes.

f) Direito Penal e Processual: aproxima-se desses ramos do direito, particularmanete no que se refere aos crimes falimentares e concorrência desleal.

g) Direito Internacional – o Brasil é seguidor de convenções internacionais que tratam de títulos de crédito e propriedade industrial, dentre outros. Para inserção das normas em nosso Ordenamento Jurídico, utilizam-se procedimentos afeitos ao Direito Internacional.

6 – TEORIA DA EMPRESA

De acordo com o Código Civil, o Direito brasi­leiro adota a Teoria da Empresa. Substituiu a teoria dos atos de comércio pela teoria da empresa, deixou de cuidar de determinadas atividades (as de mercancia) para disciplinar uma forma específica de produzir ou circular bens ou serviços: a empresarial. Isto ocorre em razão da evolução operada no comércio mundial, notadamente com a difusão e aquisição de importância da prestação de serviços. Para tanto foi criada a Teoria da Empresa, que nasceu na Itália e desenvolveu-se para corrigir falhas da teoria dos atos de comércio, vindo, atualmente, a nortear a legislação pátria. Considera-se empresa a atividade econômi­ca organizada. Sendo:

– Objetiva – o estabelecimento – um conjunto de bens corpóreos e incorpóreos reunidos pelo empresário, para o desenvolvimento de uma atividade econômica;

– Subjetiva – o empresário – sujeito de direitos que organiza o estabelecimento para o desenvolvimento de uma atividade econômica;

– Funcional – atividade econômica desenvolvida por vontade do empresário por meio do estabelecimento;

– Corporativo – empresário + empregados e colaboradores (recursos humanos utilizados na execução da atividade econômica a que a empresa se propõe).

Abrange as atividades de comércio, indústria e serviço. É facultativo para a atividade rural. São excluídos: profissionais liberais regulados por lei especial e profissionais intelectuais de natureza científica, literária ou artística.

A Teoria da Empresa desenvolveu-se para corrigir falhas da teoria dos atos de comércio. Para identificar o empresário, desconsidera-se a espécie de atividade praticada e passa-se a considerar a estrutura organizacional, relevância social e a atividade econômica organizada, a fim de colocar em circulação mercadorias e serviços. O atual sistema jurídico passou a adotar uma nova divisão que não se apóia mais na atividade desenvolvida pela empresa, isto é, comércio ou serviços, mas no aspecto econômico de sua atividade, ou seja, fundamenta-se na teoria da empresa, conforme RAMOS 2008.

De agora em diante, dependendo da existência ou não do aspecto econômico da atividade, se uma pessoa desejar atuar individualmente (sem a participação de um ou mais sócios) em algum segmento profissional, enquadrar-se-á como empresário ou autônomo, conforme a situação, ou, caso prefira se reunir com uma ou mais pessoas para, juntos, explorar alguma atividade, deverão constituir uma sociedade que poderá se tornar uma sociedade empresária ou sociedade simples, conforme veremos as diferenças entre uma e outra, mais adiante.

O Código Civil de 2002, revogou expressamente a primeira parte do Código Comercial pelo art. 2.045, a qual era dedicada ao comércio em geral (mantido os contratos marítimos). O Código Civil adota a Teoria da Empresa, e atualmente só existe o Empresário. (art. 2.037, CC).

7 – APLICAÇÃO DO DIREITO EMPRESARIAL

O Direito Empresarial é, portanto, o conjunto de normas jurídicas que regulam as transações econômicas privadas empresariais que visam à produção e à circulação de bens e serviços por meio de atos exercidos profissional e habitualmente, com o objetivo de lucro, consoante REQUIÃO 2007.

Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elementos de empresa, conforme SILVA 2007.

Desse dispositivo duas situações pode-se extrair:

– As profissões regulamentadas por leis especiais que não permitem o enquadramento profissional na qualidade de empresário, mesmo que os elementos de empresa estejam presentes. Exemplo – Advogado.

– O produtor rural – cuja adesão ao regime jurídico empresarial é facultativa, art. 971, CC.

8 – CARACTERÍSTICAS DO DIREITO EMPRESARIAL

Embora o direito empresarial em termos legislativos passe a ter seu principal regramento inserido no bojo do Código Civil, continua a possuir características próprias como:

– Universalismo, Internacionalidade ou Cosmopolitismo – De Cosmópole, cidade caracterizada por vultuosa dimensão e pelo grande número de habitantes. Significa “aquele que recebe influência cultural de grandes centros urbanos”, ou, sob ótica estritamente jurídica, a possibilidade de aplicação de leis e convenções internacionais ao direito comercial. O direito empresarial vive de práticas idênticas ou semelhantes adotadas no mundo inteiro, principlamente com o advento da globalização da economia, transcendendo as barreiras do direito pátrio, mas nem sempre exigindo legislação a respeito. É o caráter universal intrínseco ao Direito Empresarial, que o acompanha desde os primórdios. Exemplo: Lei Uniforme de Genebra, que dispõe sobre letras de câmbio, notas promissórias e cheque.

– Individualismo – O lucro é a preocupação imediata do interesse individual.

– Onerosidade – em se tratando de uma atividade econômica organizada, a onerosidade estará sempre presente no elemento lucro almejado pelo empresário. Às vezes, é comum encontrarmos promoções que oferecem produtos gratuitamente, o que retira o caráter de onerosidade, haja vista que normalmente são promoções com o objetivo de gerar sinergia nas vendas, em que o consumidor leva o produto gratuito junto com outros produtos em que não exista a mesma promoção.

– Simplicidade ou Informalismo – em suas relações habituais no mercado permite o exercício da atividade econômica sem maiores formalidades, pois, se contrário fosse, o formalismo poderia obstar o desenvolvimento econômico. Exemplo: circulação de títulos de crédito mediante endosso.

– Fragmentarismo – consiste justamente na existência de um direito empresarial vinculado a outros ramos do direito, pois ainda que com características próprias (autonomia), sua existência depende da harmonia com o conjunto de regras de outros diplomas legislativos.

– Elasticidade – o direito empresarial, por transcender os limites do território nacional, precisa estar muito mais atento aos costumes empresariais do que aos ditames legais. Permanece em constante processo de mudanças, adaptando-se à evolução das relações de comércio. Exemplo: contratos de leasing e franchising.

– Dinamismo – está relacionado com o desenvolvimento empresarial, fazendo com que as normas comerciais estejam sempre em constante mudança, aderindo a novas tecnologias que certamente acarretarão a existência de novas práticas comerciais.

Diferenças substanciais antes existentes entre o direito comercial e o direito civil.

DIREITO COMERCIAL DIREITO CIVIL
· Universalismo, internacionalismo, cosmopolitismo;
· Individualismo;
· Onerosidade;
·  Informalismo;
·  Fragmentarismo;
·  Solidariedade presumida nas obrigações.
· Regionalismo;
 ·Função social;
· Existência de contratos gratuitos;
· Formalismo;
· Completude;
· Solidariedade decorre da lei ou da vontade das partes.

9 –  ATIVIDADE RURAL COMO ATIVIDADE EMPRESARIAL

Mesmo os adeptos da “Teoria da Empresa” não aceitam a atividade rural como atividade empresarial.

Contudo, pelo Código Civil, tais atividades são consideradas empresariais. O art. 970 diz inclusive que, a lei lhes assegurará tratamento diferenciado e simplificado no tocante à inscrição e aos efeitos, sendo seguido pelo art. 971, que dispõe que o empresário rural poderá requerer sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, “caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro”.

E terminante é o art. 984, que assegura ao empresário rural, inscrito no Registro Público de Empresas Mercantis de sua sede, equiparação às sociedades empresárias, para todos os efeitos.

Assim, a atividade rural, depois de inscrita no Registro Público de Empresas Mercantis, ganha status de atividade empresarial.

10 – PRINCÍPIOS DA ATIVIDADE EMPRESARIAL, ART. 170, CRFB/88:

Segundo o que estabelece o art. 170 da Constituição da República Federativa do Brasil são: a livre iniciativa; a dignidade da pessoa humana; a boa-fé; a soberania nacional; a propriedade privada; a função social da empresa; a defesa do consumidor; e o tratamento favorecido à micro empresa.

10.1 Não são atividades empresárias

As fundações (fins religiosos, morais, culturais e assistenciais), art. 62, CC; as associações sem fins econômicos, art. 53, CC; as sociedades simples – § único, art. 966, CC “não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa”.

11 – CONCLUSÃO

Pode-se concluir que a empresa está caracterizada pelo exercício da sua organização, pois se todos os elementos construtivos da empresa estiverem organizados, mas não se efetivar o exercício dessa organização, não se pode falar em empresa. Esta é a função do empresário, ou seja, organizar sua atividade, coordenando seus bens (capital) com o trabalho aliciado de outrem. Esta é a organização e o motivo do conceito de empresa se firmar na idéia de que ela é o exercício da atividade produtiva.

O conceito empresa, sob o aspecto jurídico, adquire diversos perfis em relação aos diversos elementos que o integram. Por isso, a definição legislativa de empresa não existe, esta é a razão da falta de encontro das diversas opiniões até agora manifestadas na doutrina. Um é o conceito de empresa, como fenômeno econômico. Diversas são as noções jurídicas relativas aos aspectos do fenômeno econômico que ela representa. Quando fala-se da empresa em relação à disciplina jurídica, tem-se em mente os diversos aspectos jurídicos do fenômeno econômico.

Empresa, portanto, não é coisa corpórea, e sim abstrata, porque significa a atividade ou o conjunto de atividades do empresário. Empresa é o organismo que, através de alguns elementos ou, fatores, exercita um comportamento repetitivo e metódico, exteriorizando a atividade do empresário. Empresa é a atividade do empresário, que objetiva o atendimento do mercado e a obtenção de lucro.

Atualmente a empresa exerce indiscutivelmente, importante função econômica na sociedade, pois é considerada a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços.

Com o surgimento da teoria da empresa, o sujeito do direito comercial é o empresário – pessoa física ou jurídica – que exerce atividade econômica organizada, não importando a natureza dessa atividade. Incompatível com o princípio da isonomia não contemplar as empresas prestadoras de serviço.

 

FONTE: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2772

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